案例简介 姬小姐被自己所在的劳务公司派遣到某纺织厂担任文员。但工作半年后，发现无论自己工作多努力，工资和奖金都是全公司最低的，不到相同工作岗位正式员工的三分之一，还不能享受该纺织厂给予员工的任何福利待遇。姬小姐认为自己是一名正常就业的劳动者，不应因派遣受到歧视。经多次向公司领导争取同工同酬未果，便将纺织厂诉至劳动仲裁委员会，要求获得同工同酬的待遇。 仲裁结果 劳动争议仲裁委员会经过审理，认定该纺织厂确实存在同工不同酬的事实。但姬小姐和纺织厂之间不存在劳动关系，双方之间是一般的民事关系，姬小姐要求实现“同工同酬”的请求缺乏法律依据，所以不能支持姬小姐的申诉请求。 仲裁理由 仲裁机构认为按照劳务派遣的法律关系，姬小姐与劳务公司之间存在劳动关系，但与纺织厂之间仅是一般的民事合同关系，这不是《劳动法》可以调整的。可见，此仲裁案件的争议主要在于姬小姐劳务派遣身份的认定上。 《劳动法》第四十六条规定劳务派遣同工同酬：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”劳动部办公厅〈对的复函〉中更明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。”由此可见，本案中，劳动争议仲裁庭根据我国现行法律作出驳回姬小姐请求的裁决实属无奈，虽符合现行法律法规，但违背了立法精神，并不合理。 劳务派遣制度下究竟如何实现同工同酬？笔者认为有以下几方面。 一、严格执行劳动合同法，加强监管 《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” 理论上讲，劳务派遣分高级人才派遣和普通工人派遣两种情况，而事实上，我国的劳动力市场中高级人才派遣为数极少，被派遣的绝大部分是普通工人，其中，很大一部分派遣工从事的并非临时性、辅助性、替代性工作，甚至在核心、主业岗位上长期、稳定工作，与正式工在工资、奖金、津贴、补贴、各种福利、教育培训、晋升机会等方面也存在较大差距，其实质是借劳务派遣降低自身的成本，逃避雇主责任，严格意义上说这样的劳务派遣违背了劳动合同法精神实质。但现实中，劳动行政部门对用工单位在派遣工使用范围方面存在监管缺失，这也正是用工单位在核心岗位、主业岗位上长期使用派遣工的重要原因。为此，劳动行政部门应加强监管，对违反“临时性、辅助性或者替代性”之要求的劳务派遣进行相应处罚。 二、用法律明确区别对待派遣工 法律应当规制用工单位为降低成本而在核心岗位、主业岗位、长期性岗位上使用派遣工的现象，为此需要在法律上明确区分临时性、替代性、辅助性岗位与长期性岗位、核心性岗位、主业岗位的适用范围以及具体使用条件、要求等。具体来说，可以以岗位为标准界定适用范围，法律必须具体规定前述两种岗位比例限制、使用期限限制。 对派遣工的报酬应当细化并区别对待。劳动法兼具公法和私法的性质，其公法性质主要体现在对派遣工的基本生活保障上，如最低工资、社会保险等。此类强制规定，用工单位必须严格履行，若有违反，国家强制执行。而私法性质则主要体现在支付高于最低工资的工资，这是用工单位内部管理事务的一部分，具有劳动私法的性质，应以劳资双方协商或用人单位自行确定为主，不是立法强制调整的内容。因此，应当细化派遣工工资结构，确定哪些应当由国家进行必要干预，哪些是可以在劳动力市场调节下、由用工单位与派遣工通过自由协商确定。例如，可以规定派遣工在最低工资、劳动安全、社会保险等方面享有与正式工同等待遇，而在高于最低工资、奖金、其它补贴等方面，则可以由劳动关系双方或三方协商确定。 三、确定派遣工的法律地位 劳动平等是人权的基本要义，取消身份区别，享有平等劳动权，同工同酬是我国宪法和劳动法律的基本原则。法律上，职工没有正式工和派遣工身份之别，付出同质同量的劳动理应得到与正式工一样的劳动报酬。而现实状况大多与上述案例中的姬小姐相同，劳务派遣存在三方关系，派遣工与劳务派遣公司签订劳动合同，属劳动关系；派遣工与用工单位因为不签署劳动合同，只是一般的民事关系，所以，劳动法律并未有效保障所有劳动者的权益，显然违背了宪法和劳动法的立法精神。劳动关系判断标准有二，一是以劳动力与生产资料结合，二是以劳动力从属性的控制准则，无论从哪个判断标准来看，派遣工与用工单位都存在实际的劳动关系。可以说，用工单位对派遣工同工同酬负有直接责任，派遣公司负有保证责任。所以，立法机构必须明确派遣工的法律地位，比如，上海目前的立法就将劳务派遣单位与被派遣劳动者称为正常劳动合同关系，将用工单位与被派遣劳动者的关系称为特殊劳动合同关系，如此就以地方立法的形式承认了两重劳动合同关系，保障了派遣工作为普通劳动者的正常权益，符合了宪法及劳动法同工同酬的立法精神。 四、细化完善法律责任条款 《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 事实上，很多国有大型企业当时出于人员编制限制、规避用工风险、节约成本等考虑都设立了自己的劳务派遣单位，所谓的劳动就业服务公司。新的劳动合同法出台后，有的企业才开始逐步真正实现市场化，选用市场中的劳务派遣机构。而第九十二条的规定过于宽泛，缺乏现实操作性。所谓的连带赔偿责任很难规制用工单位对派遣劳动者的报酬和利益。所以，笔者认为，应该进一步细化法律责任条款，增加劳务派遣机构和用工单位的违法成本，增强条款的操作性，比如，明确规定违反劳务派遣使用范围规定的应当承担什么责任，违反劳务派遣机构再派遣的承担什么责任，违反被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利的又该得到何种惩罚等，特别要细化仲裁和诉讼的可行性条款，以保障权利受侵害的劳动者有章可查，仲裁机构和诉讼机关有法可依，真正实现按劳分配、同工同酬。 劳务派遣是市场需求和劳动力供给达到一定程度后的结果，在促进就业、调配劳动力资源方面有很大的积极作用。被派遣劳动者作为普通公民、正常劳动者，不应被排除在宪法和劳动法等保护对象之外，而劳动关系作为一种极为重要的社会关系也必须由法律来进行规范，唯有如此，劳动力市场才能得到更健康的发展，社会才能和谐发展。