赵耀华老师导读2001年，我国商标法进行了第二次修改，赵耀华老师了解到将原来第七条规矩的有关商标构成要素部分的内容调整至第八条专门进行规矩，并对商标构成要素进行了丰厚，原来仅规矩了“文字、图形或许其组合”，调整后包括“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”等可视性标志。
2013年商标法第三次修改时，进一步调整了第八条的商标构成要素规模，删去“可视性”要求，在“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”后增加“声响”这一商标构成要素，立体商标的规矩没有改变。2019年商标法第四次修改对第八条规矩没有作调整。
由此，立体商标在2001年以“三维标志”的用语表述正式纳入我国商标法维护的客体规模，其法律地位在商标法上得以清晰。此后，我国商标检查审理和审判实践一直在探索和不断积累立体商标注册检查和审理的阅历，立体商标的明显性判别无疑是其间最重要而又最难的问题。
多年来，商标行政主管机关和司法审判机关力求就此树立比较清晰而一致的规范，但囿于阅历和知道、商场状况之杂乱以及问题自身之奥深，成效并非特别抱负。
穿透实践之纷扰诸相一一求证确定结论，既非笔者所长，也决非一篇短文力能所及，为此，本文仅就现在立体商标明显性检查审理状况中呈现出来的3个比较原则性的问题作一剖析，以追根究底，澄误纠偏。
立体商标的明显性与功用性
虽然有些国家的商标法律制度对颜色等标识的功用性问题也予以考虑， 我国商标法现在仅规矩了三维标志的功用性问题，体现在商标法第十二条。立体商标的明显性规矩没有专门的规范，应该和其他类型的商标同样适用商标法第九条、第十一条的规矩。因而，从文本规矩来看，立体商标的明显性和功用性判别显然是两个问题，适用商标法的不同规范。
其次，从法理上剖析，功用性标识是肯定不能注册为商标、取得商标权维护的，即使是经过运用取得了辨认来历的意义 ；它与缺少明显性的标识经过大量运用树立与顾客知道上联络的第二意义商标在法律地位上是不同的。《商标检查及审理规范》在第四部分“立体商标检查规范”将“立体商标功用性检查”和“立体商标明显特征检查”别离规矩，也是基于此。
实践中经常出现的简单发生判别紊乱的景象，发生在以产品通用形状作为立体商标请求注册之时，在此种景象下，要科学界定对立体商标是进行明显性判别还是功用性判别。当通用形状同时符合商标法第十二条规矩的3种状况之一时，即仅由产品自身的性质发生的形状、为取得技能效果而需有的产品形状或许使产品具有实质性价值的形状，才触及立体商标的功用性问题；假如三维标志仅仅是产品的通用形状，不属于第十二条规矩的三类形状的状况，则商标的可注册性与功用性无关，主要需求进行明显性判别。
立体商标的固有明显性和经过运用取得明显性
在清晰了立体商标的明显性和功用性的区别之后，咱们接下来需求剖析的问题是立体商标作为一类商标是否都短缺固有明显性。答复显然是否定的。
《商标检查与审理规范》在“立体商标明显特征检查”部分首要规矩了“不具有明显特征的立体形状”，意指除了“不具有明显特征的立体形状”外尚有“具有明显特征的立体形状”。
而且，《商标检查与审理规范》在别离列举了“不具有明显特征的立体形状”的几种状况后，又指出，这些立体形状能够经过运用取得明显特征的在外。
例如，根本的几许立体形状、简略和一般的立体形状，不能起到区别产品来历效果的，缺少明显特征，可是有满足依据证明该根本几许立体形状经过运用取得明显特征的在外。据此，立体商标自身是能够具有固有明显性的，不能在立体商标的可注册性判别中一概要求立体商标有必要提交运用依据证明标识现已与相关大众树立起了来历认知，此要求仅适用于自身短缺固有明显性的立体商标。
立体商标固有明显性的判别
据上文所述，立体商标的明显性能够经过两种路径树立：自身具有内涵明显性的立体商标直接树立固有明显性；不具有内涵明显性的立体商标则能够经过运用发生辨认来历功用而树立明显性。
在立体商标的固有明显性判别中，一般会遇到两个问题：榜首、标识自身的首创性关于立体商标固有明显性判别的意义；第二、相关大众认知中是否将立体商标作为辨认来历的标志关于立体商标固有明显性判别的意义。对这两个问题，笔者逐一进行剖析。
（一）标识自身的首创性与立体商标的明显性
关于标识自身首创性之于立体商标固有明显性的意义的知道，我国商标检查审理和审判实践阅历了一个杂乱的发展过程，最初的观点是直接以标识的设计共同性推演出商标的明显性特征。
例如，在“金莎巧克力案”中，法院认为，请求方在对立体标识的颜色以及包装形式上均挑选了不同于本行业或指定运用产品包装形式的具有共同构思的形式，请求商标因别出心裁的构思能够让顾客快速辨认产品的来历。但后来更多的司法断定却认为，标识设计的共同性与固有明显性无关。
例如，在“芬达瓶案”中，法院指出，共同设计仅能说明该三维标志自身可能会受到著作权法或专利法的维护，但不能作为其请求商标具有明显特征的理由。这种将设计共同性与商标明显性判别切开的知道在2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案子若干问题的规矩》（下称《规矩》）中得到了批改。
《规矩》在第九条第二款清晰指出，“该形状系请求人所首创或许最早运用并不能当然导致其具有作为商标的明显特征”。该款规矩中“并不能当然导致”的表述，一方面否定了从设计首创性直接推导出商标明显性的作法；另一方面实践上也肯定了在商标明显性判别中对设计首创性的考虑，设计首创性应该作为立体商标固有明显性判别的一个要素。
（二）相关大众认知与立体商标的固有明显性
近年来，“相关大众认知”逐渐成为判别立体商标明显性的重要甚至首要要素，许多司法断定以相关大众不认为其是立体商标或许运用方法不足以使相关大众认为是立体商标运用的景象而否定商标的可注册性。
例如，在“施维雅药片案”中，关于施维雅药厂提出的药片形状上的浮雕图案立体商标的明显性，一审法院认为，相关大众不会将该立体形状作为商标进行辨认。二审法院重申：虽然请求商标中的浮雕图案及其与药片形状的组合方法具有一定的特色，可是，请求商标标志全体上依然易被相关大众辨认为指定运用产品的自身形状，因而否定了其具有明显性。
笔者认为，此处剖析的难点即以产品自身的形状或许产品自身形状的一部分作为立体商标注册的状况。对此，上文引述的最高人民法院的《规矩》在第九条榜首款和第三款清晰指出，“仅以产品自身形状或许自身形状的一部分作为三维标志请求注册商标，相关大众一般状况下不易将其辨认为指示产品来历标志的，该三维标志不具有作为商标的明显特征”“榜首款所称标志经过长时刻或许广泛运用，相关大众能够经过该标志辨认产品来历的，能够认定该标志具有明显特征”。
归纳两款规矩，能够得出，仅以产品自身形状或许自身形状的一部分作为三维标志请求注册商标，可能面对以下结果：榜首、假如相关大众一般状况下将其辨认为指示产品来历标志的，则商标能够树立固有明显性；第二、假如相关大众一般状况下不易将其辨认为指示产品来历标志的，则商标不具有固有明显性；可是能够经过运用取得明显性。
由此可见，仅以产品自身形状或许自身形状的一部分作为三维标志请求注册商标，一方面能够在短缺内涵明显性的状况下经过运用发生区别性而克服明显性障碍；另一方面，在相关大众将其作为指示来历标志时，能够直接树立固有明显性，而此刻的判别关键在于相关大众一般状况下是否将立体商标辨认为指示产品来历标志。因而，相关大众的规模界定和认知习气的承认，对立体商标固有明显性的判别就显得尤为重要。
现在，关于相关大众，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案子适用法律若干问题的解说》第八条仅作了一般性规矩，即商标法所称相关大众，是指与商标所标识的某类产品或许服务有关的顾客和与前述产品或许服务的营销有密切关系的其他经营者。详细到与立体商标明显性判别有关的案子中，需求对相关大众的规模做进一步辨认。
例如，在触及到珠宝首饰、手表、香水等化妆品类的产品时，需求对相关大众的规模做限缩，而不是所有的顾客。在承认相关大众的认知习气然后判别相关大众是否将立体商标作为辨认来历的标志时，一方面要结合相关商场科学界定相关大众的规模，另一方面也要结合商场实践确定这部分相关大众的详细认知习气。
正确理解上述要素的归纳判别，需求注意以下问题。
首要，在商标案子中证明第二意义的存在，应该选用优势依据规范，只需权利人供给证明现已取得第二意义的依据强于第二意义不成立的依据，则第二意义便能确证。
从域外阅历来看，美国海关与专利上诉法院曾经选用更严格的证明规范——清晰且坚信的依据（clear and convincing evidence） ，但该规范后来被美国专利商标局的优势依据规范（preponderance of the evidence）替代。美国第二巡回法院经过W. E. Bassett Co. v. Revlon, Inc.案树立的“more likely than not”规矩，实践上是优势依据规范的另一种说法。
其次，上述要素并不都是必备要素，并不要求当事人供给所有列项的依据，在详细案子中当事人能够依据案子状况挑选提交证明某些列项的相关依据。
再次，这些要素列举也并非是穷尽性的，当事人能够依据案子状况供给能够证明第二意义存在的其他依据。
最终，这些要素需求归纳考虑，如其间某一项依据较弱，能够经过其他列项的依据补强。例如，若商标的运用时刻满足长，则能够补强其他列项的依据。
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